伦常关系把遵守道德的义务和遵守法律的义务相统一。
(2)根据请求做出法律解释。法律实施的过程离不开解释法律(12),国务院、最高人民法院以及最高人民检察院负有领导或监督下级国家机关工作的职责,为了有效地实现领导和监督,最为便捷的方式便是为下级国家机关提供统一的法律解释。
依据宪法和《立法法》,国务院有权依据宪法和法律制定行政法规,国务院主管部门有权依据法律制定部门规章,反倒是《决议》关于国务院及主管部门法律解释权限范围的规定,似有不符合宪法之嫌,国务院及主管部门有关法律的解释不是对最高人民法院和最高人民检察院的拾漏,而是具有抽象解释法律条文本身的宪法和法律依据。从法律解释的实施来看,主动尊重并执行其他主体所做法律解释,对于审判权与检察权的独立行使而言,并无明显的负面影响。在法律解释的实施中,国家旅游局配合最高人民法院。法律解释的认可本身不关乎法律解释的科学与否,而是存在混淆权力关系、破坏法律解释体制的嫌疑。《决议》的权力配置分为两个层次,第一层次的权力配置将法律解释划分为法律条文本身的解释(或称抽象的法律解释)与具体应用解释,第二层次将具体应用解释划分为法院审判工作中、检察院检察工作中具体应用解释和其他应用解释,在法律具体应用方面,司法解释与行政解释各自针对不同性质的问题而形成相互独立的权限领域,[2]由此形成司法机关和行政机关在法律解释上的分工。
全国人大常委会怠于行使职权,一方面为其他法律解释主体扩张法律解释权提供条件,间接促成法律解释主体间配合关系的丰富。法律解释的认可是指法律解释主体遵守或执行其他法律解释主体所做法律解释,根据关系形成的方式,分为三种情形。此后,中国开始稳步推进经济、政治法律体制的各项改革,陆续提出新的治国方略和原则:1992年,中国共产党召开第十四次全国代表大会,正式宣布中国实行社会主义市场经济。
……我们必须结束这个受‘现代化范式支配的法学旧时代,并开启一个自觉研究‘中国法律理想图景的法学新时代。在学者们的研究中,法理学(Jurisprudence)与法理(ratio juris/the reason of the law)概念混用,一般法学(general jurisprudence)与特殊法学(particular jurisprudence)界限不清,法哲学、法理论和法教义学等等学问性质不明,以至于法理学逐渐沦为一个好像随便可以装东西的篮子,人们可以不加区分地把一切不同学科进路(哲学的、社会学的、人类学的、经济学的)、不同对象(概念范畴、价值理念、制度设计、问题对策、个案裁判等)、不同方法(经验实证、规范分析、价值评判等)的研究都放在这个篮子里。所以,不难理解,上述两种教材成为其后同名教科书之蓝本,影响达十余年之久。政治领导人的政治态度左右着法学理论争论的方向,也是法理学沉浮起落的风向标。
故此,无论愿意或不愿意,我们都不得不承认,新的历史时期,在中国法理学的学术版图上,过去那种要求只有一种声音、一种套路和一种风格的一统江山的法理学局面已经被打破,代之而起的是主流法理学(体制法理学) 引导、知识-理论谱系多元的法理学(也包括各种各样部门法学参与的部门法理学)并起共存的格局。长此以往,法理学作为自称建立在诸应用法学(部门法学及其应用学科)之上的具有普遍意义、属性和职能的法学学科,可能不再有法学知识-法学思想上的吸引力和引导力,甚至从根本上丧失其存在的理由(合法性):它会使该学问圈之外的人(如民法学家、刑法学家和法学之外的人文社会科学学者)对法理学普遍产生腻烦甚或轻蔑的态度,把法理学看作是幼稚的概念游戏。
事实上,由于上文提及的法理学发展历史断裂现象的存在,当代中国法理学与国外的法理学之间已经存在着思想上的隔阂,有言路不通的障碍。在这之后,法学课程中也有一些毛泽东和党的其他领导人的有关著作、革命根据地的有关法律法令、中共中央发布的有关文件、党的有关方针政策、国家颁布的一批法律和单行法规等的讲解, 但是苏联法学的框架和基本理念却存留下来,影响至远)。首先,应当看到,新的历史时期的中国法理学是从名称的变化开始的:在学科建设上,法理学取代法学基础理论、法的一般理论,成为法理学科学的正式称谓。照我个人的理解,建立汉语文明的法理学,需要考虑的是未来的中国法理学要有中国人自己传统文化的底色,有中国之话语、范畴、方法、当下经验和问题。
日裔美籍学者弗朗西斯·福山(Francis Fukuyama,1952—)于1992年出版《历史的终结与最后的人》(The End of History and the Last Man, 1992)一书,据此提出历史的终结概念,认为在历史终结之后,自由、民主的理念已作为社会进步的常识而为世人所普遍接受。有人甚至把这场争论说成是一场你死我活的战争,认为它实际沦为那些不在场的在场的外国法学理论通过其中国代理人的学术演练。也就是说,在法理学领域要有中国人独特的思想贡献,它不完全是西方法理学学问的本土化,而是根基于中国本土固有的理论和思想资源,融通西人之智识,成就以优美而精确的汉语表达的法律思想体系。法理学称谓的变化代表着中国法理学界主流力图摆脱苏俄版国家与法的理论(维辛斯基法学)、构建中国特色、中国风格、中国气派的法理学体系之理论努力的开始,也是法理学在中国法学体系和哲学社会科学体系中赢得合法性学科地位的历史性突破。
这些问题始终伴随并困扰着法理学的专业研究者,迄今尚无清晰的答案。问题只是在于我们以什么样的姿态、什么样的进路和什么样的方法来研究这门学问:假如我们的法理学理论家像以往一样只是以意识形态的说教者的身份自居(政治家们也不一定期望理论家只担当说教者的角色),那么马克思主义法理学之学的成分就会被简化而又无多少解释力和说服力的教条所取代,以这样的理论不要说难以在国际法理学界去对话,即使在国内也会愈来愈失去市场,难以吸引优秀的理论人才为之持守薪火。
但任何事情都要辩证地去认识,有时候要看其主流倾向,要看其好的积极的一面:其实,我们过去把法理学视为意识形态的主阵地,这样定位本身不是问题,但也没有必要表现出某种制度性拘谨,动辄谈理色变,人为地制造紧张,或者设置法理学上的理论禁区,像苏俄版国家与法的理论时期那样只强调斗争法学,只讲看似正确的法理学。不过,平心而论,从内容上看,《法学基础理论》只是《国家与法的理论》的改良版(框架的改变),仍然带有浓厚的政治意识形态的色彩和法学工具主义的兴味,凸显出政法法学 的基本特色,它是主流法理学从维辛斯基法学迈向开放的体现中国制度实践的法理学体系的一种过渡。
1950年代,由我国学者自行编撰的少数几本《国家和法权理论讲义》,无论是体系结构还是其中的很多重要观点,如关于法(法权)的起源、法的概念、法的本质、法的职能、法与经济、法与政治、法的历史类型、社会主义法的本质、社会主义法律关系、社会主义法律体系等,均源自苏联法学。在法学领域,必须要有一个着力于意识形态作业的学科出场,妥善论证、安排、描述(知识化)这些意识形态的根本性革命。所以,法理学理论如果不想飞离实在的土地,就不应回避实在法,相反应当在实在法领域找到飞升的动力和羽化的质料,它必须背负起实在法这个沉重的肉身一起向法律思想的高度攀进。当今法理学人仍要继续完成吴经熊、江庸那一代学者未竟的事业和使命。1982年7月22日,中国法学会经过多年筹备得以成立(中国法学会源于新中国初期的中国政治法律学会,后来因政治原因而暂停工作,1979年恢复为中国政法学会,1980年更名为中国法律学会,1982年正式命名为中国法学会)。新中国法理学则从革命的斗争法学的一面彻底终结了翻译法学的历史,从而造成第二次断裂。
自2000年(特别是2010年)以来,中国法理学教研队伍悄然发生着改变:1970-1980年代出生的更为年轻一代的法理学者逐渐成长起来,他们在国内有法学博士点的大学法学院 接受了比其前辈们更为系统正规的法律学术训练,或者成规模地留学西方,学习原汁原味的外国的法学知识、理论、原理(教义),通晓多门外语,取得了国外法学博士/硕士学位,接触到(比如德国的)法教义学思维的精髓,了解外国教授们的法律解释、论证的方式、方法,知道他们的法典评注的做法,所有这一切都在不知不觉中改变了这一批年轻人的法学知识形态,他们运用所学习到的法教义学知识来观察中国的法律实践,自然会有其理论和方法的优势,这个优势在于法教义学本身所具有的精细化论证,它避免了以往那种大而化之的、粗放的强词夺理或无理争论。这个法的定义以及国家和法律是统治阶级的工具的观点(维辛斯基法学)在很长时期被我国奉为马克思主义法学理论的权威观点,几乎成为当时人们回答法律是什么等法理学基本问题的唯一依凭,是法理学上唯一正确的结论,成为诠释一切法律现象的终极根据。
维辛斯基提出:法是奉为法律的统治阶级意志……是建筑在构成社会经济结构的生产关系总和之上的上层建筑的一部分。1997年,中国共产党第十五次全国代表大会,确定依法治国,建设社会主义法治国家为治国理政的基本方略,并于1999年将该项原则写进宪法。
对此,我们应当有足够的耐心、足够的心理准备和智识准备。诚如德国法学家卡尔·拉伦茨所言:假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。
此外,在70年代末80年代初,具有法学学术标识意义的还有关于法治与人治问题的大讨论。此外,对于这个时期的法理学的发展而言,下面几点变化也是非常重要的: 1)关于敏感性理论问题的争论和一系列理论问题的突破。其主要特征可以概括为:(1)维辛斯基法学或斗争法学大行其道,一切根据阶级斗争理论解释复杂的法律现象,法理学的智慧之光被简单的斗争理论所取代和遮蔽,僵死的教条成为评价正确与否的唯一标准:尤其是在以阶级斗争为纲的原则被正式确立以后,法学的立论、推论、结论、结构、体系,对法律资料和法学文献的收集、分析、使用,以至行文方式和语言,无不围绕着‘阶级性这个中轴旋转,法学实际上成了‘阶级斗争学。每一次新的飞跃都回顾这一时期,并重新被它激发出思想才智。
第二点,新中国法理学从一开始就被打上了政治意识形态的底色,它从学科设置、教学宗旨以及研究目的等等方面均担负着一种政治意识形态的功能——法理学学问必须为政治服务,必须作为实现政治任务的工具。总体上看,在法学基础理论时期,法理学学问传统的裂痕在逐渐修复,法理学之自身学术因素得到强化,法理学者之知识共同体意识愈来愈得到彰显。
此种压力在学人内心里形成深深的痛楚,生发封闭与开放、情感抵抗与理性认同之间的冲突,这种心理和文化冲突融入中国近现代历史的过程,构成精英知识生成、知识融合、知识突破的框限。在苏俄版国家与法的理论时期,从新中国建立之初的革命政治家角度看,法理学这门学问的面目是不甚清晰的:它是有用的学问,还是无用的学问?是有益的学问,还是无益的学问?是有害的学问,还是无害的学问?如果它有用、有益,它们的用益表现在哪里?如果有害或无害,那又表现在什么方面?当时的革命者无暇就这些细节问题过多地思考,则依其是否有益于新的政权建设而采取了简单的二分判准:凡是对新政权有利的法律理论就是革命的人民的法律理论,凡是与新政权的意识形态不相兼容甚或实用效益不明的法律思想学说,就被归结为旧法观点,属于批判和清除的对象。
4)建立起一支稳定的老中青相结合的法理学教研队伍。再次,法理学研究主题不断深入,回应并助力中国法治的实践。
从执政的政治领导人的角度看,这样的法理学也许真正服务于政治,是实用的,至少是无害的学问了。无论学者们怎样想在偶像的黄昏里孤独地徘徊,最终也脱离不了已经形成的思想基地,不会离这样的思想基地太过遥远。现实的政治摧垮了理论的身骨而又指望理论以其羸弱之躯担负无法承受之重,这种尴尬是令人深省的。这种所谓的法理学造成智慧的抑制,不能满足法学之内和之外的学人的期望。
1980年前学者们在讨论法的敏感性理论问题时总是显得有些心有余悸、缩手缩脚。鉴此,笔者拟在勾勒中国法理学七十年发展历史的基础上,尝试提出一些法理学发展的问题,并就这些问题的源起谈谈个人的管见。
假如换一种思路看问题,也许我们可以提出如下的设想:为什么不能把中国建设成为马克思主义法理学的世界学术中心?应当说,有执政党和政府的支持, 有多学科几十年研究马克思主义积累的知识财富,有新中国历史上按照马克思主义进行革命和建设之正反两方面的实践经验,有一流的学者参与马克思主义法理学的研究,有当下政治-法治实践问题之解释的理论诉求,我们没有道理不在这个研究领域走在国际学界的前沿,成为该思想体系的理论重镇。但这些拨乱反正的理论争论对于其后的法理学乃至整个法学的学科体系重建都具有至关重要的思想解放意义。
要完成这样一个宏愿,目前应该做的其实还是一个基础的作业,即首先要系统地整理中国历史上各家各人的法学著述,在此基础上进行思想史和学术史的分梳,澄清并复现中国法律思想之流变传承的心灵史轨迹,建立一个中国法律思想的谱系,继而形成汉语版的法理学诠释体系。而且,法学上的禁区层设密布,学者们几乎没有多少动用思想的动力和机遇。